Fiscal

Saiba quais são os principais aspectos de como proceder antes, no início, durante e no final de um processo de fiscalização de tributos federais, estaduais e municipais.

Se você encara a fiscalização tributária como uma situação à qual se aplica a Lei de Murphy, isto é, se algo pode dar errado, certamente vai dar errado, se sentirá aliviado ao ler o guia básico de como atender a todas as exigências que ela envolve, elaborado pelo especialista em Direito Tributário Marcelo Knopfelmacher. É um roteiro, prático e objetivo, que põe em pratos limpos as principais dúvidas do contribuinte que quer estar em dia com o Fisco e evitar ser fiscalizado ou, até mesmo, autuado. Dividido em cinco etapas, esclarece, também, as questões mais comuns quanto a livros e documentos fiscais e indica os procedimentos fundamentais a serem adotados no decorrer da fiscalização.

Com dicas e informações úteis que se deve ter em mente no relacionamento com o fiscal, o guia vai ajudar, ainda, a impedir que você entre em pânico ao vê-lo vasculhando a sua empresa. Confira, passo a passo, o que recomenda o especialista.

Antes de falar sobre o atendimento à fiscalização propriamente dito, é importante mencionar as razões pelas quais os contribuintes são selecionados. Atualmente, um dos principais motivos que faz com que o contribuinte seja fiscalizado – e que tem estreita relação com o uso da informática pelo Fisco – é o preenchimento errôneo das diversas obrigações, tais como DCTF, DIPJ, GPS, GFIP, GIA, DARF.

Toda vez que não houver uma correlação perfeita entre as informações contidas nessas declarações e o recolhimento dos tributos, os sistemas de controle desenvolvidos pelo Fisco são capazes de identificar a falha e, dependendo do tipo de equívoco cometido pelo contribuinte, determinar o início de uma fiscalização para identificar o que aconteceu. Em outros casos, sequer se inicia o processo de fiscalização, já que, com base nessa falha, o Fisco promove diretamente a chamada “cobrança amigável” das supostas diferenças, independentemente de averiguar os motivos para o engano. A não realização do processo de fiscalização, por si só, já pode revelar uma falha no procedimento do Fisco.

Outra forma de seleção dos contribuintes para o início da fiscalização diz respeito aos chamados sinais exteriores de riqueza: contribuintes com muito patrimônio e baixa contribuição estão sempre na mira da fiscalização.Também as pessoas físicas com presença nas principais colunas sociais, revistas, jornais de entidades e associações; ou que possuam movimentação financeira consideravelmente superior aos valores da sua Declaração de Rendimentos.

Iniciada a fiscalização, uma das primeiras averiguações que deve ser feita pelo contribuinte é conferir a idoneidade do agente fiscal, bem como a da própria fiscalização. O fiscal deverá apresentar um documento que o identifique como tal, e uma determinação de seu superior para a abertura da fiscalização.

No âmbito federal, a fiscalização sempre se inicia com um documento denominado “Mandado de Procedimento Fiscal” (MPF), sem o qual nenhum auditor fiscal da Receita Federal ou do INSS está autorizado a iniciar uma fiscalização, seja em relação a pessoa jurídica ou física. A veracidade desse documento pode ser conferida on-line, no ato da identificação do auditor fiscal no estabelecimento do contribuinte, mediante simples acesso aos sites da Secretaria da Receita Federal e do INSS (www.receita.fazenda.gov.br e www.inss.gov.br). Essa é uma medida de segurança, que já vale para as fiscalizações desses dois órgãos federais, e o objetivo é evitar a não rara ocorrência de “falsas fiscalizações”, promovidas por indivíduos que dizem ser fiscais, mas são estelionatários.

As esferas federal, estadual e municipal, por possuírem legislações diferentes, divergem sobre os requisitos de validade desses documentos. No entanto, como regra geral, deverão conter o nome e a matrícula do fiscal responsável pela execução do mandado; o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do fiscal; o tributo objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o período de apuração correspondente, e as verificações a serem procedidas.

É bom lembrar que esses documentos possuem prazos de validade. Terminado esse prazo, sem que outro termo equivalente seja registrado, o contribuinte volta à situação que se chama de “espontaneidade” perante o Fisco, podendo, se quiser, usufruir do benefício da “Denúncia Espontânea” previsto pelo Código Tributário Nacional (CTN). Esse benefício assegura ao contribuinte o pagamento de suas obrigações tributárias mediante a exclusão da aplicação de multas pelo Fisco.

De qualquer maneira, a intimação, independente do âmbito a que se refira, deve obrigatoriamente ser feita pessoalmente, pelo autor do procedimento ou pelo agente do órgão preparador, na repartição fiscal ou fora dela, e comprovada mediante a assinatura do contribuinte. No caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar, por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário do contribuinte. Na pior das hipóteses, essa intimação será realizada por edital, quando forem ineficazes os meios mencionados.

Nesta etapa, a fiscalização já se iniciou, logo após a conferência da idoneidade do agente fiscal e a ciência do “Termo de Início da Fiscalização”, que é o documento que, de modo geral, comprova o início do processo de fiscalização. É um dos momentos mais importantes do processo de fiscalização, em que será definida a qualidade da relação entre os agentes fiscais e o contribuinte.

Como orientação geral, deverão ser bem recebidos pelo contribuinte, para não causar má impressão e para evitar aborrecimentos em razão de maus-tratos, o que poderá gerar, desde o início, um processo de fiscalização tormentoso. Não se pode esquecer que todo processo de fiscalização é uma atividade humana que, como qualquer outra, apresenta elementos psicológicos os quais, se não bem identificados e aplicados, poderão causar uma relação constrangedora entre o fiscal e o contribuinte. E essa situação não é desejável, pois poderá provocaruma reação negativa por parte do fiscal.

É O contribuinte – ou seu representante legal – não deve menosprezar ou subestimar a inteligência e a capacidade dos fiscais. Em sua maioria, são funcionários bem treinados e preparados para o fiel cumprimento de seu dever. Assim, é fundamental que o fiscal seja atendido por um funcionário competente, que conheça bem as atividades do contribuinte, assim como o assunto objeto da fiscalização. Esse procedimento evita conflitos que, muitas vezes, têm como conseqüência uma autuação desnecessária.

Sempre que o fiscal exigir a apresentação de documentos, primeiro deve-se verificar se tais documentos são realmente obrigatórios para o prosseguimento do processo. Essa verificação é feita mediante consulta à legislação tributária, mas, até por uma questão de bom senso, os documentos exigidos sempre deverão ser pertinentes com o objeto da fiscalização. Se houver obrigatoriedade, o contribuinte deverá apresentar cópias dos documentos pedidos, a fim de evitar o que se denomina”embaraço à fiscalização”. Não sendo obrigatório apresentá-los, o contribuinte deverá avaliar a conveniência de entregá-los ou não, mas terá de justificar, de preferência por escrito, a atitude adotada, demonstrando o fundamento legal.

Ressalte-se que toda entrega ou solicitação de documentos deverá ser registrada por escrito, o que poderá ajudar o contribuinte no futuro, caso o procedimento de fiscalização desencadeie uma autuação fiscal. O fato de o contribuinte não demonstrar uma conduta negligente nem criar obstáculos durante o procedimento de fiscalização – e puder comprovar – poderá servir de elemento para a anulação do auto de infração lavrado.

É bom frisar um ponto que, embora pareça óbvio, se torna fundamental para a boa condução do processo de fiscalização: o agente fiscal não deve ser visto nem tratado como um inimigo do contribuinte. Trata-se de um agente público, normalmente bem capacitado, que tem o direito e o dever de exercer a sua função e ser tratado com dignidade e respeito. O fiscal também deverá tratar o contribuinte, ou os seus funcionários, da mesma maneira. Quanto menos tumultuada for a relação entre o fiscal e o contribuinte, mais rápido o processo será concluído.

Mas atenção: o contribuinte não deve portar-se como um amigo do fiscal, demonstrando intimidade, mas, sim, agir com seriedade e profissionalismo durante o tempo que durar a fiscalização. Além disso, se for possível, é conveniente, durante a fiscalização, que pode durar semanas ou até meses, promover reuniões periódicas entre o fiscal e os advogados do contribuinte, para averiguar a regularidade do processo, bem como demonstrar in loco a legalidade do ato praticado pelo contribuinte. Essas reuniões são muito úteis para evitar autuações fiscais.

O processo de fiscalização pode ser desenvolvido por bons ou maus agentes. Há algumas condutas que os maus fiscais adotam durante o procedimento de fiscalizaçãoe devem ser contestadas pelos contribuintes.

Os fiscais não estão autorizados, por exemplo, a iniciar a coleta de documentos sem antes ter notificado o contribuinte do chamado “Termo de Início de Fiscalização”. Caso isso ocorra, o contribuinte deverá expor ao fiscal, sem criar atrito, a necessidade do envio desse termo para que os documentos possam ser providenciados e colocados à disposição.

Da mesma forma, o fiscal não deve iniciar a coleta dos documentos sem a presença do contribuinte, ou de seu representante, ou, ainda, acessar a rede do sistema de informática do contribuinte para obtenção de dados. Também não deve dispor da lista de ramais internos, nas dependências da empresa. Se o fiscal desejar os dados, deverá solicitar ao próprio contribuinte ou a seu representante, que irão avaliar a pertinência dos documentos pedidos com o objeto da fiscalização.

Para se evitar esse tipo de situação, é importante que o contribuinte prepare uma sala ou espaço isolado em suas dependências para receber os fiscais. Com isso, não terão a necessidade de circular livremente pelo estabelecimento, o que propicia criar intimidade com outros funcionários que não aqueles estritamente designados para atender às suas solicitações.

Vale relembrar que o Fisco pode exigir a apresentação de todos os documentos contábeis e fiscais que estejam relacionados ao objeto da fiscalização. No entanto, devem ser assegurados o sigilo de correspondência e o bancário.

Por falar em sigilo bancário, recentemente novas regras foram conferidas aos agentes fiscais, no sentido de, em determinados casos, poderem proceder à sua quebra. Essas regras já vêm sendo aplicadas pelo Fisco, como um novo e eficiente instrumento de fiscalização, mas que só poderá ocorrer em situações extremas, previstas na legislação tributária. Portanto, sempre que se falar em quebra de sigilo, o contribuinte deverá estar muito atento, para verificar se aquela é uma hipótese permitida em lei, ou não. Há vários exemplos em que a quebra de sigilo bancário ocorre sem o conhecimento do contribuinte, porque o Fisco exige a apresentação da movimentação financeira diretamente à instituição em que ele é correntista. De posse dessa informação, intima o contribuinte a apresentar seus extratos bancários.

Entretanto, pode acontecer que, até o momento da intimação para apresentação dos extratos, o Fisco não tenha base legal para exigi-los. Nesse caso, o contribuinte deverá expor as razões pelas quais entende que não deve apresentar os seus extratos bancários, a fim de evitar a má utilização ou utilização irregular desses dados. Se houver resistência por parte do Fisco e ameaça de imposição de penalidades, esse conflito poderá gerar até uma demanda judicial.

Por fim, é importante lembrar que catalogar e arquivar os documentos corretamente evita problemas futuros de perda ou não localização, que poderão gerar embaraços à fiscalização e até mesmo a autuação desnecessária.

Esses documentos – livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados – devem ser conservados até que ocorram os prazos legais de perda da ação atribuída aos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. A contagem desses prazos varia em função dos tributos ou das circunstâncias que antecederam a constituição do crédito tributário. Por essa razão, é muito importante manter de modo organizado o arquivo dos documentos, pelo maior tempo possível.

Concluída a fiscalização, lavra-se o “Termo de Encerramento da Fiscalização”e podem ocorrer duas situações distintas: (a) constatou-se que o contribuinte não tem nenhuma pendência relacionada às suas obrigações tributárias. Nesse caso, estará livre de quaisquer exigências fiscais, presentes ou futuras, em relação à fiscalização que se encerrou; (b) constatou-se que o contribuinte tem pendências para com o Fisco. Então, é lavrado o auto de infração para pagamento ou apresentação de impugnação.

Na segunda hipótese, em muitos casos existe a possibilidade de defesa. Seja porque houve algum vício formal que não foi rigorosamente cumprido durante o processo de fiscalização (por exemplo, falta de assinatura do superior do agente fiscal, falta de identificação correta, CNPJ da matriz ao invés da filial etc.), ou porque houve algum vício material (como a exigência de tributos a respeito dos quais já ocorreu a decadência, cobrança em duplicidade, inexatidão de valores, metodologia de cálculo não prevista na legislação, entre outros).

Em primeira instância administrativa, muitas vezes o auto de infração é mantido, pois nessa instância o órgão julgador poderá ser o próprio superior do agente fiscal que promoveu a autuação. Todavia, quando se entra em juízo com recurso para a segunda instância (Conselho de Contribuintes, no caso de tributos federais; Tribunal de Impostos e Taxas, no caso de tributos estaduais no Estado de São Paulo), por se tratar de órgãos muito técnicos e de composição paritária, ou seja, com julgadores representantes tanto dos contribuintes como dos agentes fiscais, as chances de sucesso aumentam consideravelmente. Com bastante freqüência os tribunais administrativos têm sido mais favoráveis aos contribuintes do que os próprios Tribunais do Poder Judiciário.

Como recomendação geral, portanto, é relevante verificar se, por ocasião da lavratura do auto de infração, existem questões que poderão servir de fundamento para a própria anulação do auto, em virtude de possíveis vícios formais e materiais no curso do processo de fiscalização e das conclusões a que chegaram os agentes fiscais.

A competência para realizar fiscalização tributária é privada dos agentes fiscais federais, estaduais e municipais.

Agentes policiais (federais e estaduais) não possuem competência para realizar fiscalização tributária. Somente os agentes fiscais tem capacidade técnica para desempenhar essa função.

A competência dos policiais está prevista no artigo 144 da Constituição Federal e não consta em seu rol de atribuições profissionais a possibilidade de atuar na fiscalização de tributos. Excepcionalmente, a Polícia Federal poderá “fiscalizar” as empresas para prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho, como demonstram os termos do artigo 144, § 1°, II, da CF.

A competência para efetuar fiscalização tributária está presente nos regulamentos dos entes tributantes. Alguns exemplos:

• Regulamento do Imposto e Renda (Decreto nº 3000/99), art. 904: “A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional”.

• Regulamento do IPI (Decreto nº 7212/2010), art. 507, §ú: “As atividades de fiscalização do imposto serão presididas e executadas pela autoridade administrativa competente. A autoridade administrativa é o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil”.

• Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3048/99), art. 229, IV, § 1°: ”Os Auditores-Fiscais da Previdência Social terão livre acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa”.

• Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto nº 45490/00), art. 490: “A fiscalização do imposto compete privativamente ao Agente Fiscal de Rendas”.

A Lei nº 10593/02 dispõe em seu art. 6°, que é atribuição privada do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil executar procedimentos de fiscalização, relativamente aos tributos por ela administrados.

Os entes tributantes possuem o poder-dever de fiscalização, porém, devem respeitar os direitos e garantias individuais (atr. 145,§ 1°, CF).

INVIOLABILIDADE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

O art. 5°, XI da Constituição federal trata da inviolabilidade de domicílio. Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que o conceito de “casa”, contido no referido dispositivo, não se restringe ao local de moradia e aos escritórios de advocacia. Estende-se também ao escritório da empresa onde a pessoa exerça atividade profissional.

De acordo como STF, agentes fiscais só podem entrar no estabelecimento comercial quando autorizados pelo contribuinte ou por determinação judicial, salvo “em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ”(RE 331303 Agr PR, STF, DJ 12/03/2004).Caso ocorra apreensão de documentos da empresa sem a devida autorização para a entrada no estabelecimento, as provas obtidas poderão ser consideradas ilícitas.

Porém, para que se reconheça a ilicitude da prova é necessária a demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa. Portanto é fundamental que nessa hora haja resistência por parte do contribuinte, pois caso ele autorize a entrada dos agentes os mesmo não havendo autorização judicial a prova obtida poderá ser considerada lícita.

Contudo, é importante esclarecer o procedimento fiscalizatório que visa conferir os livros e documentos da empresa é lícito, desde que obedecidos os devidos procedimentos fiscais. O que se considera ilícito é a entrada e a adoção de procedimentos abusivos e em desrespeito aos preceitos legais, como quando os agentes fiscais buscam e apreendem documentos na sede da empresa sem autorização judicial ou sem a permissão do contribuinte.

PROCEDIMENTOS FISCAIS

Ao visitar a empresa, o agente fiscal é obrigado a exibir sua identificação funcional e, somente quando se fizer necessário, poderá solicitar o auxilio policial.

Além da identificação funcional, o fiscal deverá exibir o mandado expedido pelo ente tributante (que poderá ser conferido nos respectivos sites), no qual devem constar os documentos a serem entregues e o prazo a ser obedecido. Se necessitar de prazo maior para obter a documentação, cabe ao contribuinte pedir a prorrogação. Vale ressaltar que todas as comunicações e os requerimentos dirigidos ao Fisco devem ser realizados por escrito.

Fiscalização de tributos federais: Mandado de Procedimento Fiscal – MPF

Quando se tratar de fiscalização federal, o mandado pode ser conferido no site www.receita.fazenda.gov.br , clicando em: “Serviços”, “Empresas”, “Cobrança e Fiscalização” e “Consulta Mandado de Procedimento Fiscal”.

Fiscalização de tributos estaduais: Ordem de Verificação Fiscal – OVF

Quando se tratar de fiscalização estadual, o mandado pode ser conferido no site www.fazenda.sp.gov.br , clicando em: “produtos e Serviços” e “Consulta Ordem de Verificação Fiscal”.

Conclui-se, portanto que:

• A Constituição federal autoriza seus agentes fiscais a ingressar nos estabelecimentos comerciais, desde que instaurado o respectivo processo administrativo;

• A polícia somente pode entrar no estabelecimento se estiver munida de ordem judicial ou, sem o documento, nos casos de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, bem como quando convocada pela fiscalização para prestar auxílio;

• Se o contribuinte se opuser ou resistir ao ingresso da fiscalização, dada a inexistência de processo administrativo fiscal (ou mesmo por qualquer constrangimento ilegal), a fiscalização somente poderá acontecer mediante ordem judicial;

• Qualquer ação penal só pode ser instaurada contra o contribuinte após a conclusão do processo administrativo.

Fonte: http://issuu.com/fecomercio/docs/tome_nota120_setembro#